GİRİŞ
Kamu
ihalelerine ilişkin idari işlem ve eylemlerin hukuk çerçevesinde
yürütülmesinde, idari denetime tabi olmasında ve neticede yargı yolu ile
denetlenebilmesinde zorunluluk bulunduğu açık olup kamu yararı ve Hukuk Devleti
ilkesi de bunu gerektirmektedir[1].
Kamu ihale sürecinde, mal ve hizmet alımı ile yapım işleri ihaleleri 01.01.2003
tarihinden itibaren 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve ikincil mevzuata göre
yapılmaktadır[2].
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’ndan farklı olarak bazı olumsuzlukların
önlenmesi amacıyla daha hızlı ve ihtisaslaşmış bir idari denetim sağlanabilmesi
için, sözleşme öncesi aşamadaki idari işlemlerin, öncelikle ihaleyi yapan idare
ve sonrasında Kamu İhale Kurumu tarafından yeniden gözden geçirilmesi ve
aykırılığın tespiti halinde gereken düzeltmelerin yapılabilmesine olanak
sağlayan “şikâyet” adı altında bir başvuru usulü getirilmiştir.[3] 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile ihalelere
ilişkin getirilen idari usulün önemli birer parçası olan idareye şikâyet
başvurusu ve itirazen şikâyet başvurusu kamu ihalelerine ilişkin eylem ve
işlemlerin ihaleyi yapan idare ile bağımsız bir idari otorite olan Kamu İhale
Kurumu tarafından idari olarak denetlenmesine imkân sağlamaktadır[4]. 4734
sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere ilişkin olarak, aday, istekli veya
istekli olabileceklerin, önce idareye şikayet, daha sonra da Kamu İhale
Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri şeklinde iki aşamalı
inceleme sistemi öngörülmüştür. Bu
idari başvuru yolları dava açılmadan
önce tüketilmesi zorunlu başvuru yollarıdır[5].
Yasada dava açılmadan önce idari bir kuruluşa başvurulması öngörülmüş ise bu
başvuru yerine getirilmeden dava açılmasına idari merci tecavüzü denir. Bazı
yasalar ile dava açılmadan önce bu yollara başvurulması zorunlu hale
getirilmiştir[6].
İhaleyle ilgili olarak yargı yoluna başvurulması için idari başvuru süreleri
çok önemlidir.
1. ŞİKAYET
KAVRAMI
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun
54’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem
veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına yada zarara uğradığını veya zarara
uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday yada istekli ile istekli
olabileceklerin Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak
şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına
alınmıştır[7].
4734
sayılı KİK’in 55. maddesi uyarınca ihalelere ilişkin olarak şikayette bulunma
yetkisi; yapım
müteahhidi, tedarikçi ( mal alımları için) ve hizmet sunucusu olan kimselere
verilmiştir, bu kişilerin şikayetlerini öncelikle
idareye yapmalı ve şikayetlerin sayacağımız şartları taşıması gerekir. Bunlar;
sözleşmenin imzalanmamış olması ve yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet
sunucusunun şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış
olması gerektiği tarihten itibaren belirtilen süreleri geçirmemesidir[8].
KİK’ in 55. maddesinin 1. fıkrasına göre şikayet başvurusu, ihale sürecindeki
işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu
işlem veya eylemlerin
farkına varıldığı veya farkına
varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve
(c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün
içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır[9].
21. Maddenin b bendinde Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı
tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen
olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu
olmasından, c bendinde ise savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya
çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olmasından
bahsedilmektedir[10].
Bu durumlarda şikayet süresi beş günle sınırlanmıştır.
İlan, ön yeterlik veya
ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en
geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu
yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce
sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin
hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik
hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme
yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede
belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak
üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya
eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis
edilir[11].
İhalelerde şikayet süreleri ihale usulüne ve şikayetin yapıldığı konuya göre
değişiklik gösterir[12].
2. İDAREYE ŞİKAYETTE UYGULANACAK USUL
VE ESASLAR
İhale sürecine ilişkin her türlü
eylem ve işleme karşı şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhale sürecinin, ihale
yetkilisinin ihale onayından sözleşmesinin imzalanmasına kadar olan süreci
kapsadığı dikkate alındığında, aday, istekli ya da istekli olabilecekler bu
süreçte idarece gerçekleştirilen işlem ve eylemlere karşı şikâyet başvurusunda
bulunabileceklerdir[13].
İhalelerle ilgili olarak adaylar, istekli veya istekli olabilecekler tarafından
ilk önce ihaleyi yapan idareye başvurulur[14]. Şikayet
başvurularının yer aldığı dilekçeler ya ihaleyi yapan idareye elden verilir
yada posta yoluyla gönderilir[15]. Bu
dilekçelerde KİK’e göre; a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı,
soyadı veya unvanı ve adresi. b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya
ihale kayıt numarası. c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya
bildirildiği tarih. d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin
bulunması zorunludur. Ayrıca, şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili
olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce
onaylı örneğinin eklenmesi zorunludur. Aday veya isteklinin başvuru belgeleri veya
teklif zarfı içerisinde bu belgelerin bulunması durumunda, dilekçe ekinde söz
konusu belgeler aranmaz.[16]. İdareler
bir şikayet dilekçesi aldıklarında derhal kaydını yaparak kayıt tarihi ve
sayısını dilekçenin üzerine yazacak, elden yapılan başvurularda ise başvuru
sahibine kayıt tarih ve sayısını gösteren imzalı bir alındı belgesi verecektir[17].
Türk konsolosluklarına verilen dilekçeler de kayda alınıp, alındı belgesi
verildikten sonra en geç dilekçenin verilmesini izleyen iş günü içinde ilgili
idareye taahhütlü olarak gönderilmelidir. Konsolosluklara yapılan şikayetlerde
dilekçenin verildiği tarih başvuru tarihi olarak kabul edilirken, şikayetin
postayla yapılması halinde başvuru dilekçesinin idare kaydına alındığı tarih
şikayet tarihi olarak esas alınacaktır [18]. İdare,
şikayet başvurusu üzerine vereceği karar için, Kurum tarafından belirlenen usul
ve esasları dikkate alır[19]. İhale
yetkilisi bizzat yapacağı veya işin niteliğine göre bir veya birden fazla
raportöre yaptıracağı inceleme sonucu, şikayetle ilgili kararını verir[20].
Buna göre ihale komisyonu üyeleri de raportör olarak görevlendirilebilir. Raportörün
tarafsız olması gerekir, bu doğrultuda Kamu İhale Kurumu tarafından incelenen
bir ihalede; ihale komisyonunun kararına karşı isteklinin yaptığı şikayet başvurusunu
incelemek ve rapor tanzim etmek üzere ihale komisyonu başkanının muhakkik
olarak tayin edildiği ve onun verdiği rapora göre şikayetin reddine karar
verildiği görülmüştür. Bunun ise şikayet konusu işlemi gerçekleştiren ihale
komisyonu başkanının raportör olarak görevlendirilmesi idari başvurudan
beklenen yararı kaldıracağı ve şikayetin tarafsızlıkla değerlendirilmesini
engelleyeceği için mevzuata aykırı bulunmuştur[21].
Aynı kişi tarafından birden fazla
ihaleye, birden fazla kişi tarafından ise aynı ihaleye tek dilekçe ile
başvuruda bulunulamaz[22]. Belirtilen
hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki
eksiklikler, idare veya Kamu İhale Kurumu’nun bildirim yapma zorunluluğu
bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından
giderilebilir[23].
3. İDARENİN
VERECEĞİ KARAR
İdare şikâyet başvurusu üzerine
gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar,
şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini
izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik
başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz. Belirtilen süre
içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme
süresinin bitimi, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru
sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan
kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda
bulunulabilir[24].
İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan
kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde
ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeli ve itirazen
şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmalıdır[25].
KİK 55. madde son fıkra uyarınca
idarece usulüne uygun bildirim yapılmadan sözleşme imzalanması yasaktır. Eğer
idarece usulüne uygun bildirim yapılmadan sözleşme imzalanmışsa, ihale kararı
ve sözleşme hükümsüz sayılır, kanundaki sürelere uyulmadan sözleşme
imzalanırsa, fiilen ilgililerin şikayet hakkı ortadan kalkar[26].
Şikayet dilekçelerinde ileri
sürülen iddialarla ilgili olarak ihale yetkilisi, bizzat yapacağı veya işin
niteliğine göre görevlendireceği bir veya birden fazla raportöre yaptıracağı
inceleme sonuçlarına göre kararını verir[27].
Şikayetin esasını incelenmesi
sonucu idare şu kararları verebilir:
a.
Düzeltmeyle
hallonulacak durumlarda düzeltici işlemin belirlenmesi,
b.
İhale
işleminin iptali,
c.
Şikayet
başvurusunun uygun bulunmadığıdır.
Şikayet üzerine alınan ihalenin
iptali kararına karşı yapılacak başvuruların süresi on iş günüdür[28]. Belirtilen
süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar
verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda
ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından
idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen
şikayet başvurusunda bulunulabilir[29].
SONUÇ
Şikâyet başvuruları idari dava açılmadan
önce tüketilmesi zorunlu başvuru yoludur ve bu yol tüketilmeden dava açılması durumunda mahkemeler
idari merci tecavüzü nedeniyle dava dilekçelerinin yetkili idari makamlara
tevdiine karar vermektedir. Hak düşürücü süre niteliğindeki bu durum dava açma
hakkını da etkilemektedir. Bu yüzden mağduriyet yaşanmaması için sürelere çok
dikkat edilmelidir.
EK-1:
ŞİKAYET BAŞVURU DİLEKÇESİ ÖRNEĞİ
_ _ / _ _ /201 _
(İHALEYİ YAPAN İDARENİN ADI)
(İDARENİN ADRESİ)
Başvuru sahibi (Adı-soyadı/Ticaret unvanı, adresi
ve faks numarası)
TC Kimlik Numarası(Gerçek
Kişi)/Vergi Kimlik Numarası (Tüzel Kişi)
Vekili/Temsilcisi (Adı-soyadı, adresi ve faks numarası)
İhale Kayıt Numarası (İKN)
Başvuru konusu ihalenin adı
Şikayet konusu işlemin/durumun
farkına varıldığı/tebliğ edildiği tarih
Şikayet konusu işlem ve şikayet
nedenleri
(Bu bölümde şikayet konusu
işlemlerin hangi yönden ihale mevzuatına aykırı olduğu açıklanarak buna ilişkin
kanıtların belirtilmesi gerekmektedir.)
Yukarıda
belirtilen hususlarla ilgili olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu İhalelere
Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik uyarınca şikayet başvurumuz hakkında
inceleme yapılarak karar verilmesini arz ederim.
Ad SOYAD/ Unvan-(Kaşe)
İmza
EKLER :
I- TEMSİLE YETKİLİ OLUNDUĞUNA
DAİR BELGELER
a) Başvuranın gerçek kişi olması
durumunda:
1-
Bizzat başvurması halinde temsile ilişkin herhangi bir belge istenilmeyecektir.
2-
Avukat olmayan temsilcisi aracılığı ile başvurmaları halinde: Şikayet
başvurusunda bulunmaya yetkili olduğunu gösteren vekaletnamenin aslı veya noter
tasdikli sureti ile vekilin imza beyannamesi/ sirküsü
3-
Avukat aracılığı ile başvurmaları halinde: Şikayet başvurusunda bulunmaya
yetkili olduğunu gösteren baro pulu yapıştırılmış vekaletnamenin aslı veya avukat
ya da noter tarafından onaylı sureti
b) Başvuranın tüzel kişi olması
durumunda:
1-
Aday/istekli/istekli olabileceklerin bizzat başvurması halinde: Tüzel kişiliği
temsile yetkili olduğunu gösterir belgelerin aslı veya noter onaylı suretleri
ile bu kişi ya da kişilerin noter onaylı imza sirküsü
2-
Avukat olmayan temsilcisi aracılığı ile başvurmaları halinde: Şikayet
başvurusunda bulunmaya yetkili olduğunu gösterir noter onaylı vekaletname ile
vekilin imza beyannamesi
3-
Avukat aracılığı ile başvurmaları halinde: Şikayet başvurusunda bulunmaya
yetkili olduğunu gösteren baro pulu yapıştırılmış vekaletnamenin aslı veya
avukat ya da noter tarafından onaylı sureti
II- VARSA ŞİKAYET KONUSU İLE
İLGİLİ DİĞER BİLGİ VE BELGELER
NOT:
1- Başvuru belgeleri veya teklif
zarfı kapsamında idareye verilen ve yukarıda belirtilen hususları içeren belgelerin
başvuru dilekçesine eklenmesine gerek bulunmamaktadır.
2- Aynı kişi tarafından birden
fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla
ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.
KAYNAKÇA
Abdullah
Erbaş, “İhalelere Karşı Yapılan İdari Başvurular”, Belediye Dünyası Dergisi,
Ekim 2003, Cilt 4, Sayı.10.
İlhami Öztürk, “Kamu İhale
Kanunun’da Düzenlenen Şikayet ve İtirazen Şikayet Sürelerinin Hukuki Niteliği”,
Ankara Barosu Dergisi Yıl 67 Sayı 3 Yaz 2009.
Veli Böke, Kamu İhaleleri Şikayet Hukuku,
SEÇKİN Ankara 2006.
Volkan Sırabaşı, Kamu İhalelerinde Dava
Süreci, Adalet Yayınevi Ankara 2013.
http://www.ihale.gov.tr
https://ihale.gov.tr/sikayet_basvurularina_iliskin_dilekce_ornekleri-99-1.html
[1]Öztürk,
İlhami, “Kamu İhale Kanunun’da Düzenlenen Şikayet ve İtirazen Şikayet
Sürelerinin Hukuki Niteliği”, Ankara Barosu Dergisi Yıl 67 Sayı 3 Yaz 2009, s.
130.
[2]
Sırabaşı, Volkan, Kamu İhalelerinde Dava Süreci, Adalet Yayınevi Ankara 2013,
s. 9.
[3] Erbaş,
Abdullah, “İhalelere Karşı Yapılan İdari Başvurular”, Belediye Dünyası Dergisi,
Ekim 2003, Cilt 4, Sayı.10, s.37.
[4] Öztürk,
s. 130.
[5] Öztürk,
s. 130.
[6] Öztürk,
s. 130.
[7] Öztürk,
s. 130.
[8] Böke,
Veli, Kamu İhaleleri Şikayet Hukuku, SEÇKİN Ankara 2006, s. 43.
[9] http://www.ihale.gov.tr/Mevzuat.aspx
[10]
http://www.ihale.gov.tr/Mevzuat.aspx
[11] http://www.ihale.gov.tr/Mevzuat.aspx
[12]
Sırabaşı, s. 75.
[13] Öztürk,
s. 130.
[14] Böke,
s. 43.
[15]
Sırabaşı, s. 137.
[16] Öztürk,
s. 131.
[17] Böke,
s. 43.
[18] Böke,
s. 44.
[19] Böke,
s. 43.
[20] Böke,
s. 43.
[21] Böke,
s. 44.
[22] Öztürk,
s. 132.
[23] Öztürk,
s. 132.
[24] Öztürk,
s.132.
[25] Öztürk,
s. 133.
[26] Böke,
s. 48.
[27] Böke,
s. 57.
[28]
Sırabaşı, s.80.
[29] http://www.ihale.gov.tr/Mevzuat.aspx
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder